EL DERECHO ISLÁMICO EN AL-ÁNDALUS

El intento de síntesis del pensamiento jurídico en Al-Ándalus durante ocho siglos y medio de presencia del Islam en la Península Ibérica, hace precisa una sistematización cronológica del Derecho Islámico y la determinación, dentro del dilatado período de vigencia de éste, a etapas en que coincide su historia con la propia historia del Derecho aplicado en al-Ándalus.

La historiografía jurídica islámica distingue los siguientes períodos en el proceso de formulación y desarrollo interpretativo o consensual de la Shari’a o Derecho Islámico:

a)         Período del Profeta Muhammad (s.a.s.), en el que; las normas legales le son reveladas a lo largo de más de veintidós años en Meca y en Medina después. En esta primera etapa se establecen, como decimos las normas básicas y los principios generales.

b)         Período de los califas, que se extiende desde la muerte del Profeta Muhammad (s.a.s.) hasta la de 'Ali b. Abi Tálib, es decir, desde el año 11 hasta el 40 de la Hégira (632 a 661 d.c.).

c)         Período del Califato omeya, desde el año 41 de la Hégira (661d.c.) hasta la caída de esta dinastía el año 132 de la Hégira (750 d.c.).

d)         Período Abbasí, que abarca desde principios del siglo II de la Hégira (VIII d.c.) hasta mediados el siglo IV de la Hégira (X d.c.). e)         Período de decadencia, durante el cual, por una serie de circunstancias políticas, económicas y científicas, el Derecho Islámico entra en una etapa de gradual estancamiento y esclerosis. En el transcurso de la cual, vive la sociedad islámica en el campo jurídico de las realizaciones científicas anteriores. Es el fenómeno que los alfaquíes sunníes denominaron como de "cierre de la puerta del esfuerzo" (sadd báb al-iÿtihád). Este período se sitúa entre el hecho histórico de la caída de Bagdad en manos de los turcos (656 de la Hégira/1258 de la Era cristiana) hasta el siglo XIV aproximadamente.

f)          Hacia finales del anterior período, surgen dos juristas hanbalíes, Abú `Abd Alláh Ahmad b. Taymiyya y Muhammad b. al-Qayyim al­Yawziyya, que van a ser los iniciadores del período de renacimiento del Derecho Islámico, etapa ésta que se prolonga hasta nuestros días. Ellos son los renovadores e la Escuela hanbalí y los reales fundadores de la denominada doctrina salafiyya, que propugnando un retorno a la autenticidad del Corán y la Sunna -sunnat al-salaf al-sálih-, y combatirán con todo vigor la mera repetición de soluciones jurídicas anteriores que caracteriza la anterior etapa del Derecho Islámico.

 En el transcurso de este esquema histórico-jurídico que hemos esbozado, al-Ándalus se incorpora a la historia de este derecho desde el primer momento, bajo el Califato omeya, hasta la caída del Reino nazarí de Granada, en el final de la etapa de postración y decadencia del Derecho Islámico a que hemos aludido. No obstante, los juristas granadinos son exponente en Occidente del renacer de los estudios jurídicos esbozado en el siglo XIV en Oriente; la Madraza Yusufiyya de Granada formulará audaces soluciones jurídicas que se reflejan posteriormente en el mashhûr o práctica jurídica de todo el Occidente musulmán. La doctrina de Francisco de Vitoria sobre la guerra preventiva tendrá su origen en Granada.

De las diversas Escuelas jurídicas que han existido en el Islam: la de Abú Hanifa, Málik b. Anas, Al-Sháfi'i, A1-Awzá'i, Al-Tawrî, Layt, en al-Ándalus tendrán vigencia especialmente las ideas de A1-Awzá'i y Málik b. Anas. A ellas nos vamos a referir en especial en nuestro análisis del pensamiento jurídico en Al-Ándalus pero sin dejar de aludir a otras corrientes.

En primer lugar, por la posible influencia que sus enseñanzas hubieran podido tener en el primitivo Derecho Islámico aplicado en al-Ándalus, tenemos que aludir a la presencia en Al-Andalus de varios discípulos de compañeros del Profeta (s.a.s.), a los que los musulmanes denominan tábi'ûn asháb an-­nabi. Tal es el caso de Al-Sana'ânî, 'Ali b. Rabáh al-Lajmi, y Abú Abd ar-­Rahmán al-Hubla, de quien nos habla Ibn Al-Faradi en la biografía n° 631 de su Kitáb ta'rij `ulamá' Al-Ándalus.

En una primera época, sin duda alguna, son las ideas de Al-­Awzá'i las doctrinas que se aplican en al-Ándalus, de ello el interés por las mismas, ya que sus normas son las que se aplican en el comienzo del Islam en la Península Ibérica. Más adelante, incluso ya en el reinado de Hishám b. 'Abd ar-Rahmán b. Mu'awiyya (757-796) se aplican con cierto eclecticismo las. doctrinas de Al-Awzá'i  y de Málik b. Anas según se comprueba por la biografía de Ibn Al-Faradi en su ya referido libro Kitáb ta'rij 'ulama Al-Andalus. En esta biografía, Ibn Al-Faradi alude al juez Mus'ab b. 'Imrán, quien afirma "no se ceñía al ejercer su función a una determinada escuela jurídica, sino que seguía su buen saber y entender".

Así pues, siguiendo una pauta cronológica, hemos de referirnos en primer lugar a la doctrina de 'Abd ar-Rahmán b. `Amar b. Yahmad Abú 'Amar al-Awzá`i, cuyas normas, como hemos dicho, tienen para nosotros el interés de haber inspirado el Derecho Islámico aplicado en al-Ándalus desde el primer momento.

Las obras de Al-Awzá'i han llegado hasta nosotros. No obstante, su pensamiento jurídico e ideas sobre la ciencia del kalám o dialéctica, opiniones sobre tradiciones del Profeta (s.a.s.), hermenéutica, etc., han podido ser reconstruidas por las obras de otros autores. El año 1980, el Dr. 'Abd Allah Muhammad al-Yabúri, de la Facultad de Derecho Islámico de la Universidad de Bagdad, ha recogido en excelente obra la vida, opiniones ­jurídicas y contexto histórico de Al-Awzá'i.

Al-Awzá`i nació en Baalbek (Líbano) el año 88 de la Hégira, aunque no existe a este respecto unanimidad entre los autores: Ibn Habbán afirma que fue en el año 80, en tanto que Ibn `Asákir e Ibn Jalikán afirman que fue en el año 93 de la Hégira (711-d.c.). Como datos biográficos, sabemos con certeza que vivió setenta años. Huérfano y pobre, se educó al cuidado de su madre en varias aldeas de la llanura de E1 Beqá'a. Estudió en Damasco en la época de los Omeyas, así como en el Hiÿáz, Irak y Yemen. Por testimonios coetáneos se sabe que no inspiraba  una especial veneración; tal era su modestia y ascetismo. Físicamente era un hombre de estatura mediana, cetrino y de barba no muy poblada. Esta, por otra parte, se la teñia con alheña -según costumbre iniciada por el Profeta- para distinguirse de los cristianos y Judíos. Fue hombre muy piadoso, al que los Califas omeyas hicieron objeto de especial consideración y respeto, hasta el punto de que el Califa Abu Ya`far al-Mansúr, al pasar por Damasco, se entrevistaba con él. Murió en Beirut, rodeado de la mayor veneración, y se halla enterrado en la mezquita de su nombre en la parte sur de la actual capital de El Líbano. La época de Al-Awzá`i es de evolución y afianzamiento de las normas jurídicas islámicas a través de fuertes polémicas y discusiones de los grandes jurisconsultos y sabios del Islam. Aunque el propio Al-Awzá`i no era partidario de disputas dialécticas, se sabe que mantuvo discusiones con Málik b. Anas, con Názir al-Tawri y con Abú Hanifa.

Las doctrinas islámico-jurídicas de Al-Awzá`i se propagaron inicialmente en Siria para extenderse por medio de sus alumnos y glosadores hacia el Iraq, el Hiÿáz, Egipto, Al-Ándalus y el Norte de África. El historiador Al-Maqdisi achaca que no alcanzase el awzismo mayor ámbito por el hecho de no hallarse en la ruta de la peregrinación.

Al-Nawawi, en su obra titulada Tahdibal-'asmá' wa-l-lugat, afirma: “Las gentes del Occidente árabe siguieron las doctrinas de Al-Awzá`i de optar por las de Málik b. Anas. El primero que introduce las enseñanzas de Al-Awzá’i en Al-Ándalus es su amigo Sa'sa'a b. Sallám al-Andalusí al-Dimashqi. que fue mufti en Al-Ándalus e Imâm en Córdoba  donde vivió cuarenta años". En la obra Nafh al-Tibb de Al-Maqqari se lee: “las gentes de Al-Ándalus seguían la doctrina de Al-Awzá`i antes de la recepción de la de Málik”.

Como factores que facilitaron esta recepción de la obra de Al-Awzá`i en al-Ándalus podernos citar: la dinastía omeya reinante, que convertía a Al-Ándalus en una prolongación de Damasco, así como el hecho de hallarse regulado en la obra de Al-Awzá`i el derecho de guerra y trato a las poblaciones sometidas.

Al-Awzá'i escribió numerosas obras que desaparecieron durante el incendio ocurrido en Beirut tras un terremoto durante la época en que el Imâm residía en esta ciudad. Se conocen, sin embargo, los títulos de la mayoría de estas obras y su contenido a través de las referencias de otros autores. Estas fueron Al-Musnad de hadices: Kitáb as-sunna fi-l fiqh o Libro de las normas del fiqh, Kitáb al-masá'il o Tratado de Casuística; y Kitáb asir Al-Awza`i o Libro de Al-Awzá'i  que es precisamente, la única obra que ha llegado hasta nosotros de entre las diferentes obras de Al-Awzá'i. En 1a misma refuta a Abú Hanifa a través de treinta cinco cuestiones relacionadas con normas de guerra, concesión de aman, paz, expolio y botín. La característica del ideario jurídico de A1-Awzá'i es su tradicionalismo; es partidario del hadiz o tradiciones del Profeta, no confía demasiado en la ra'i u opinión extensiva. Ibn Qutayba, sin embargo, lo incluye erróneamente entre la gente de opinión. Al al-ra'i, es decir, los partidarios del referido criterio como fuente normativa.

Al-Awzá’i en sus dictámenes proclama la necesidad de una humanización de la guerra; prohíbe matar a los no combatientes; no desjarretar los animales capturados al enemigo, no destruir los bienes de dar al-harb o territorio enemigo, etc. Al-Baladri cita de Al-Awzá'i un incidente con el Ernir de El Líbano, Sálih b. 'Ali cuando le envía un escrito protestando por la expulsión de unas gentes de su aldea en beneficio de otras personas venidas de afuera. Al-Awzá’i invoca entonces una parte del Corán:

        "Cada hombre no cornete el mal más que en su propio detrimento. Nadie será portador de la carga de otro".

            E1 interés que para nosotros revisten las doctrinas de Al-Awzá`i como hemos señalado anteriormente, reside en el hecho de haberse aplicado en Al-Ándalus en el primer período de su islamización, y regulado consiguientemente, las relaciones bélicas y de coexistencia con la población hispano-romana o visigoda que permanece en el territorio andalusí.

Las doctrinas de Al-Awzá`i a partir del siglo III de la Hégira, van a perder vigencia en Oriente y Occidente. En Oriente será el eclecticismo shafi'i, en la actual Siria y parte de Mesopotamia, y las doctrinas de Málik b. Anas en Oriente. Occidente y parte de África las que irán sustituyendo el awzá'ismo. Hubo un período sin embargo, en que los jueces de la Al-Ándalus musulmana aplican indistintamente las normas de Al-Awzá`i y las de Málik b. Anas.

Las doctrinas jurídicas de Málik b. Anas serían aplicadas por vez primera en Al-Andalus en el reinado del emir Hishám b. ‘Abd al-Rahmán al-Dájil, por obra de Ziyád b. 'Abd ar-Rahmán b. Ziyád al-Qurtubi, apodado Shabtún, después de estudiar con Málik y oír de él la Al-Muwatta. Tras Shabtún irían a estudiar con el Imán de Medina otros alumnos tales como Qara’ús b. al-`Abbás, `Îsa b. Dinár, Al-Gázî b. Qays y otros a los que aludiremos más tarde.

¿Cuál es la razón de que se aplique el pensamiento jurídico de Málik b. Anas en Al-Andalus?. Conocida es la tesis simplista de Ibn Jaldún en el de sus Prolegómenos: “En lo que se refiere a Malik, las gentes del Magreb y de Al-Andalus siguieron su doctrina, aunque existían otros Imanes, ellos apenas siguieron a éstos. Las gentes del Magreb y de Al-Andalus realizaban sus viajes hacia el Hiyáz, que era su meta. Medina por entonces era foco de ciencia desde donde se irradió al Iraq. Las gentes  del Magreb y de Al-Andalus se limitaron a recibir enseñanza de los ulemas de Medina, cuyo shaij era entonces Málik y, a la muerte de éste, de sucesivos shaijs o de algunos de estos...”.

Más adelante sigue diciendo Ibn Jaldún: "La vida primitiva era la regla general del Magreb y de Al-Andalus. No tenían la civilización de la gente del Iraq. Esta simplicidad de vida las hizo proclives a las gentes del Hiyáz y por ello la doctrina malikí prosperó entre los mismos...".

Hemos calificado anteriormente de simplista la tesis de Ibn Jaldún y vamos a exponer seguidamente el porqué de nuestra aseveración. Partiendo del hecho cierto de que Medina y la Meca era la ruta y meta normal de los musulmanes andalusíes al cumplir el deber ritual de peregrinación, hecho que explicaría en forma más lógica la adopción del malikismo por los juristas andalusíes, no es aceptable la afirmación de que las doctrinas de Mâlik serían propias de gentes primitivas carentes de un pasado cultural. Este hecho, en efecto, se contradice con el dato histórico demostrable de la vigencia de la escuela malikí en otras partes del orbe islámico poseedoras de un espléndido legado cultural: caso de Egipto, donde según unos historiadores, habría introducido las enseñanzas de Málik el llamado 'Abd al-Rahmán b. al-Qásim y, en opinión de Ibn Farhún, en su obra Al-Dibáÿ, habría sido ‘Uzmân b. Al-Hakam al-Yadami, muerto el año 163 de la Hégira.

En Al-Ándalus, la doctrina de Al-Awzá`i se impone hasta aproximadamente el año 200 de la Hégira (815), después, tras la venida de los primeros alumnos de Málik b. Anas tales como Ziyád  ‘Abd r-Rahmán y Al-Mayázi b. Qays, sucede una época de eclecticismo, a la que ya nos hemos referido, en la que se aplican indistintamente las doctrinas de Al­-Awzá`i y las de Málik b. Anas. Durante el reinado del emir Hishám b. 'Abd al-Rahmán, la escuela del Imán de Medina goza del favor oficial.

 Como hemos dicho, en la obra Nafh al-Tibb, se afirma que el primero que introdujo la escuela malikí en Al-Ándalus fue Ziyád b. `Abd al-Rahmán, apodado Shabtún, muerto el año 194 de la Hégira. A su regreso de una peregrinación a Meca. Shabtún y los que le habían acompañado ponderaron ante el Emir Hishám, el prestigio y ciencia de Malik. Shabtún aplica decididamente las normas contenidas en la Al-Muwatta. Uno de los alumnos de Shabtún, que después lo sería de Malik, es el famoso jurisconsulto bereber Yahya b. Yahya. Al conocimiento de los Omeyas de Al-Ándalus, llegarían las alabanzas de Málik b. Anas sobre su gobierno en un momento en que el Imán de Medina se hallaba indispuesto contra los Abbasíes a causa de su discrepancia con éstos sobre determinadas cuestiones jurídicas -caso de su oposición al llamado zawáÿ al-muta'a o matrimonio a prueba- en las que la recta conciencia de Málik le hizo discrepar con la doctrina oficial.

Se hace difícil esquematizar en pocas líneas el contenido de las dos doctrinas islámico-jurídicas que hemos estudiado hasta aquí, la de Al-Awzá’i y la de Málik b. Anas. No obstante, lo vamos a intentar a continuación. Al­-Awzá'i sigue criterios inspirados en lo que los musulmanes denominan as-salaf al-sálih, el sagrado precedente, es decir, apego a los dogmas contenidos en la Sunna y renuncia a las innovaciones. Cree en la predeterminación humana "Todos los actos humanos -afirma Al-Awzá`i son creación de Allah, tanto los buenos como los malos, el hombre no crea nada, los alcanza. En este acto volitivo reside el posterior premio o castigo.

Para Al-Awzá`i el Corán es el Verbo de Allah increado: "quien diga que ha sido creado es impío".

Ya nos referimos anteriormente a sus opiniones jurídicas y especialmente a sus normas para lograr la humanización de la guerra y las relaciones con las poblaciones sometidas al Islam y muy especialmente las gentes del Libro, los monoteístas.

Una de las razones por las que la doctrina de Al-Awzá'i fue sustituida en Al-Ándalus por la de Málik b. Anas fue la gran similitud entre las mismas.

Málik no reconocía más fuente de Derecho que el Corán ­y la Sunna o Compilación de tradiciones -dichos, hechos u omisiones­ atribuidos al Profeta Muhammad (s.a.s.). Medina, la ciudad donde nació Málik b. Anas, estaba llena de recuerdos de los primeros compañeros del Profeta (s.a.s.) y de los creyentes de la primera generación, los tábi'ún.

En lo que atañe al problema de la predeterminación, Málik refuta enérgicamente a los "qadaríes", es decir, a aquellos que afirmaban que el hombre es autor de sus obras. Para él, todo, incluso los actos reprobables son creación de Allah.

En la inevitable discusión sobre si el Corán era creado o increado, Málik b. Anas es taxativo: "El Corán es palabra del Señor; quien diga que ha sido creado, sea azotado y encarcelado hasta que se arrepienta"':

Un estudio jurídico de al Al-Muwwatta o la Al-Mudawvana al-kubrá pone de manifiesto una notable perfección en las ideas de Málik desde el punto de vista técnico. En efecto, como ejemplos de estas normas jurídicas progresistas para su tiempo, podemos hacer referencia a los siguientes puntos: Establece una clara distinción entre bienes muebles y fungibles. El contrato de préstamo es perfectamente descrito en sus tres formas. La propiedad de las minas por el soberano, declarado explícitamente en la obra de Málik b. Anas representa para su época un concepto moderno y progresivo, antecedente de la soberanía sobre el subsuelo por parte del Estado, reconocida posteriormente en otros sistemas jurídicos.

En la doctrina malikí se atiende a los actos, no  a su mera manifestación verbal. Se configura el dolo y se configura el elemento intencional del acto. Se establece el principio de razonabilidad o posibilidad  así como instituciones tales como la accesión al plantear el caso de "quien siembra y germina la semilla fuera de su campo o se la lleva el agua a un predio ajeno".

El moderno principio de necesidad aparece en capítulos con el relativo a las "aparcerías ilícitas", donde se estudia un supuesto en que Málik autoriza la aparcería en el campo de un hombre cuyo pozo se cegó por parte del vecino aparcero, que traerá el agua de su propio pozo.

El principio moderno y progresivo de la santidad de la cosa juzgada queda establecido en forma inequívoca en múltiples supuestos. Una cierta forma de interdicto de carácter voluntario parece configurarse en la Al-mudawwanat al-kubrá -Volumen V, página 195- al admitirse la suspensión de obra, caso de demanda sobre la propiedad.

El reconocimiento de la "fuerza mayor"  como causa justificativa del incumplimiento de las obligaciones. Indicio de progresividad del sistema jurídico islámico que formula Málik queda reflejado en un supuesto estudiado en la referida Al-mudawvanat al-kubrá al estudiarse el supuesto de destrucción de una casa por voluntad del comprador, acción de tercero o "fuerza mayor" en forma de mandato divino. Las relaciones ínter confesionales y muy especialmente los actos jurídicos del musulmán respecto al judío o cristiano son estudiados meticulosamente en la obra de Málik b. Anas. Ello nos interesa muy especialmente como dato histórico y sociológico reflejado en la vida cotidiana en Al-Ándalus. "El musulmán -afirma Malik- no debe prohibir a su esclavo cristiano que beba vino, coma cerdo, venda o compre aquellos o que vaya a la iglesia, pues pertenece a su religión. No podrá asociarse, sin embargo, el musulmán con el cristiano, salvo que le conceda mandato de vender algo en cuyo caso la venta obligará al musulmán en su totalidad". Al interrogarse sobre el contrato de aparcería. Málik no encuentra inconveniente, siempre que el cristiano no haga vino. Estima práctica condenable el préstamo de dinero del musulmán al cristiano o a la inversa.

Es interesante en sumo grado el capítulo de la obra de Málik b. Anas en el que éste analiza pormenorizadamente los diversos supuestos del comercio en tierra no sometida al Islam. El Imán de Medina llega a formular toda una teoría de lo que estima materiales de interés militar. Las cabalgaduras, armas. sillas, metales, etc... no deben ser vendidos al enemigo. Es de sumo interés en la Al-Ándalus musulmana el estudio de las diversas fuentes jurídicas teóricas. Una de estas es la llamada Tabsrîra al- hukkâm fi usûl al-'aqdiyya wa-l-manâhîÿ al-ahkám. que podría ser traducido como Guía para los jueces sobre los fundamentos de la magistratura y la metodología a observar en las sentencias. La obra del siglo XII es del jurista andalusí lbn farhún, del que sólo se sabe que fue juez y poco más. Contrariamente a otras obras básicas del Derecho Islámico en Al-Ándalus, llegado hasta nosotros y hace muchos años que fue publicada en lengua árabe en el Cairo. Falta, sin embargo, una traducción al castellano de esta obra.

Se ocupa Ibn Farhún de los Fundamentos de la Ciencia Judicial, las pruebas y la normativa de política legal. En esta obra, verdadero decálogo del juez andalusí, se establece que el ejercicio de la magistratura será voluntario, salvo en los casos en que no exista otra persona para desempeñar esta función; en este supuesto es obligatorio. El juez se limita a dictar sentencia; la ejecución de ésta no le corresponde. En lo que atañe a la política, no debe intervenir en la misma

Son competencia del juez los casos de lesiones y sangre. Le incumbirá, igualmente, el visto bueno o rechazo en cuestiones tales como la celebración y disolución matrimonial o la tutela de huérfanos. "No tiene competencia ni serán ejecutivos sus fallos en materia distintas a las expresadas". E1 juez, tanto en litigios como en materia patrimonial, sólo interviene a instancia de parte. Según el cadí 'Iyyád, "las condiciones y requisitos indispensables para el nombramiento de un juez eran: ser musulmán, cuerdo, varón, libre, mayor de edad, justo, poseedor de ciencia jurídica, que sea único en el cargo, sano de vista y oído y que no tuviera defecto de dicción".

La teoría jurídica que hemos venido analizando hasta aquí, con especial referencia a su proyección en Al-Ándalus, se atemperó en Al-Ándalus como en todos los países bajo el sistema jurídico islámico, a través de dos fuentes de Derecho espontáneas: la costumbre y la práctica jurídica, una y otra reciben el nombre de `urf y `amal.

En Al-Ándalus, por lo tanto, existió desde el primer momento un Derecho consuetudinario local en forma de usos agrícolas, muchos de ellos imperantes desde tiempo inmemorial, pero también este Derecho consuetudinario cobró vida y hubo de evolucionar bajo dominio islámico.

 En Al-Andalus, sin embargo, no existió, como ha pretendido algún autor, una costumbre y práctica jurídica contraria al derecho malikí. E1 propio Málik había previsto, a través de la formulación de su célebre principio de al-­masâlih al-mursala, el interés general prevalente en cada momento histórico, la adaptación del Derecho a la vida.

El papel de este `amal andalusí, su extensión e incluso sus propias fuentes escritas nos son insuficientemente conocidas. Sólo fragmentariamente, a través de autores norteafricanos que los recogieron, hemos podido reconstruir esta importante manifestación jurídica de Al-Ándalus. En Marruecos, por ejemplo, en obras tales como Al-Mi`yar de Al-Wansharishî o en recopilaciones de `amal tales como la conocida de `Abd al-Rahmán b. abd al-Qádir al-Fási, autor del siglo XVII, sobre Al-‘amal al fási (Práctica Jurídica de Fez) se reflejan directa o indirectamente buena parte de aforismos soluciones de jueces andalusíes.

Es de esperar que publicaciones próximas de monografías y estudios jurídicos sobre la vida del Derecho en la Al-Ándalus musulmana nos descubra debidamente esta importante parcela de los estudios andalusíes y nos aclare esta aparente dicotomía entre la teoría y la práctica del Derecho en Al-Ándalus.